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• Presupposti dell’arresto facoltativo, tutti relativi al reato commesso, sono:

1. la natura del delitto doloso o anche colposo;
2. la flagranza;
3. la gravità del delitto, inferiore a quella occorrente per l’arresto obbligatorio;
4. la pericolosità dell’interessato.

► Tale gravità, a sua volta, è desumibile, anche qui da:

1. qualità del delitto (art. 381 c.2), data dalla sua inclusione in una espressa previsione normativa anche extra codicem;
2. quantità della sanzione (art. 381 c.1); delitti non colposi punibili con oltre 3 anni di reclusione (ad esempio: peculato mediante profitto altrui, violenza o minaccia a Pubblico Ufficiale, corruzione di minorenni, lesione personale, furto, truffa, ecc.); delitti colposi punibili con almeno 5 anni. A differenza dell’arresto obbligatorio, per quello facoltativo è irrilevante la
   soglia edittale minima di pena e l’arresto può riguardare anche delitti colposi.

Per le sostanze stupefacenti, l’arresto in flagranza è vietato solo quando si tratta di detenzione per uso personale. Negli altri casi, l’arresto è obbligatorio, salvo il fatto sia di lieve entità, in questo caso l’arresto è facoltativo. Nel caso di detenzione per uso personale sono previste semplici sanzioni amministrative. 

• I parametri della facoltatività

Facoltatività dell’arresto non significa né arbitrarietà di decisione, né discrezionalità illimitata. Infatti, l’Ufficiale o Agente di P.G., deve attenersi a due parametri, incentrati sull’autore del reato e sul fatto-reato:

1. parametro oggettivo: valutazione della gravità del fatto commesso;
2. parametro soggettivo: valutazione della pericolosità criminale dell’inquisito, sulla base della sua personalità o delle circostanze del fatto.

L’arresto è eseguibile anche se sussiste uno solo dei due parametri e, in ordine al parametro soggettivo, basta la valutazione negativa anche di uno solo dei due profili che lo accompagnano (criterio della alternatività).

• Divieto di arresto

Ai sensi dell’art. 381, comma 4 bis (introdotto dalla Legge 332/1995), non è consentito l’arresto della persona richiesta di fornire informazioni alla Polizia Giudiziaria o al Pubblico Ministero per reati concernenti il contenuto delle informazioni o il rifiuto di fornirle.

Il divieto opera non solo per il delitto di cui all’art. 371 bis c.p. (false informazioni al P.M.), ma anche per i reati diversi, come ad esempio, la calunnia (art. 368 c.p.) ed il favoreggiamento personale (art. 378 c.p.).