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Il procedimento penale è essenzialmente la dialettica conflittuale tra il diritto di libertà dell’inquisito e la pretesa punitiva dello Stato. Il modello accusatorio astratto contempla la presunzione di non colpevolezza dell’inquisito (art. 27. Comma 2 Cost.), sicché prima della sentenza irrevocabile di condanna dovrebbero essere inammissibili meccanismi limitativi o privativi della libertà personale dell’inquisito, innocente in forza di legge. 

II modelli accusatori positivi, tuttavia, in varia misura, consentono la limitazione anticipata dello stato di libertà, con misure cautelari, per: 

1. esigenze di difesa sociale, le quali, radicate nella coscienza sociale, richiedono, nelle more del processo, la protezione della collettività degli onesti dall’assalto del crimine;
2. esigenze di ordine processuale, le quali sono correlate all’interesse  al corretto ed ordinato esercizio dell’azione penale. 

Il Codice di rito prevede:

1. misure pre-cautelari di tipo “custodiali” e di pertinenza esclusiva degli Organi inquirenti: la Polizia Giudiziraia per l’arresto in flagranza e il fermo; il Pubblico Ministero solo per il fermo. L’arresto e il fermo costituiscono istituti inquisitori di natura pre-cautelare, in quanto operativi prima di qualsiasi valutazione giurisdizionale del Giudice e giudiziaria del P.M. e, quindi, antecedenti alle misure cautelari (giurisdizionali); 
2. misure cautelari “giurisdizionali”, adottabili solo da un Giudice e solo su richiesta del P.M. (e quindi non della Polizia Giudiziaria, né di ufficio). 

Le misure cautelari possono essere raggruppate in misure “coercitive”, che sono, in vario modo, privative o limitative della libertà di locomozione, ed in misure “interdittive”, che si limitano ad intaccare talune facoltà giuridiche o diritti, ma non incidono sulla libertà dell’individuo. Come quelle personali, anche le misure cautelari reali (sequestro preventivo e sequestro conservativo) hanno natura solo giurisdizionale. 

In particolare, l’arresto in flagranza e il fermo di indiziato di delitto rappresentano i tipici provvedimenti provvisori (misure pre-cautelari) limitativi della libertà personale. cui possono procedere, in caso di necessità e urgenza, Autorità diverse dal Giudice (Pubblico Ministero e Polizia Giudiziaria). Entrambe le misure di polizia giudiziaria mirano a realizzare, in casi eccezionali e di urgenza (art. 13, comma 3 Cost.), una funzione anticipatrice delle corrispondenti misure cautelari custodiali riservate poi al Giudice, ed hanno, quindi, rispetto ad esse, un ruolo pre-cautelare, anche cronologicamente. 

Le misure cautelari giurisdizionali hanno per presupposto una delle tre tipiche funzioni cautelari: pericolo di «inquinamento delle prove», «pericolo di fuga» o «pericolo per esigenze di difesa sociale» (art. 274).

• Per il fermo l’esigenza cautelare è espressamente proclamata, essendo previsto il «pericolo di fuga».
• Per l’arresto, non viene, in verità, richiamato alcuno dei tre parametri cautelari. Le ipotesi di arresto obbligatorio sono ricollegate solo alla gravità del titolo del reato; quelle di arresto facoltativo ad altri parametri (gravità del fatto e pericolosità del soggetto).

Tuttavia è da ritenere che tali parametri siano tutti presuntivi della sussistenza di esigenze cautelari. Conferma se ne trae dalla previsione dell’obbligo del Pubblico Ministero di rimettere in libertà l’arrestato e il fermato quando non ravvisi esigenze cautelari (art. 121 disp. att.). D’altra parte, il fermo e l’arresto, aventi durata massima di 96 ore, possono essere tramutati in misure cautelari personali, solo se sussistono esigenze, appunto, cautelari (art.391 c.5).

La differenza saliente tra arresto e fermo, è il requisito della flagranza del reato: questa occorre per l’arresto, ma non per il fermo.